Blog personal i polític de Manuel Cáceres
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Ya estamos otra vez con el cierre de webs
4 ene
Publica hoy El País que el gobierno está preparando el desarrollo de la LSSI en lo relativo al tema del cierre de las webs de descargas. El procedimiento, al parecer (hasta que no se publique en el BOE no puede darse nada por cierto), será que un juez dictaminará, a petición de la Comisión de Propiedad Intelectual (la famosa sección segunda), si el cierre de la web puede vulnerar derechos fundamentales. En caso afirmativo, dicha Comisión deberá solicitar de un juez el cierre de la misma. En caso negativo, esto es, si el juez dictamina que no se vulneran derechos fundamentales, el juez autorizará que dicha Comisión de Propiedad Intelectual, órgano dependiente del Ministerio de Cultura, proceda a dicho cierre en su caso, sin perjuicio de que el mismo pueda ser luego recurrido ante un tribunal, como cualquier decisión administrativa.
Dado que se acusaba a la reforma legislativa introducida por la Ley de Desarrollo Sostenible de vulnerar el artículo 20.5 de la Constitución, por pretendidamente introducir la posibilidad de cerrar páginas web sin orden judicial (afirmación que no se ajustaba a la realidad, como ya dije y argumenté y ahora no repetiré), parece que dejar a criterio de un juez la decisión de si dicho cierre vulnera un derecho fundamental debería satisfacer a los críticos, puesto que, según decían, lo que a ellos les preocupaba era que se vulneraran derechos fundamentales en una actuación arbitraria de la administración.
Pues no, resulta que no les satisface, llegando a utilizar, con poca o ninguna base jurídica, la expresión reforma inconstitucional, porque, argumentan, una vez el juez dictamina que no hay vulneración de derechos fundamentales, será la administración quien pueda ordenar el cierre, y eso no puede ser, porque podría ser que a posteriori un juez dijera que el cierre no es correcto.
¿Y?
¿No hemos quedado que se oponían al cierre administrativo de webs porque dicho cierre podía vulnerar derechos fundamentales?
Si un juez dice que no es así, ¿por qué no puede cerrar una web la administración y en cambio sí puede hacerlo con un bar (vg. por hacer ruidos excesivos), con una carnicería (vg. por no cumplir las normas de higiene) o con cualquier otro tipo de establecimiento (vg. por no tener licencia de apertura)?
¿No es en estos casos la administración quien valora si se infringe o no la ley, interviniendo únicamente la autoridad judicial a posteriori? ¿No es así, además, desde hace muchísimo tiempo?
¿No existe también en estos casos la posibilidad de que la administración se equivoque y luego un juez revoque su decisión?
¿Por qué, entonces, solventado el tema de los derechos fundamentales, una web, que encima se nos quiere vender como algo altruista, de compartir cultura y tal (LOL) tiene que tener mayor protección que cualquiera de los establecimientos antedichos, de cuyo funcionamiento puede depender la subsistencia de una o varias familias?
¿Nos oponemos al cierre de establecimientos por la administración porque puede obrar contra la ley? Yo no lo defiendo, pero si alguien lo hace, lo coherente sería oponerse siempre y en todo caso, no solamente respecto de las páginas web. ¿Por qué no se exige cambiar toda la normativa administrativa?
A mi juicio, con las reacciones que ha habido ante la noticia publicada, más de uno se quita la careta de “defensor de los derechos fundamentales” que se había puesto, para asumir la que realmente le corresponde de defensor de las webs que permiten aprovecharse for free del trabajo de los demás contra su voluntad. Ojo, esta es una posición legítima, aunque yo no la comparta, pero como alguna vez he dicho me molesta que se intente vender como otra cosa, invocando derechos fundamentales.
Porque, escribamos claro, no importan los derechos fundamentales, importa mantener abiertas el mayor tiempo posible las webs que podrían ser objeto de cierre por vulnerar derechos de propiedad intelectual, porque es evidente que si siempre y en todo caso únicamente se puede producir dicho cierre tras un proceso judicial, los procedimientos pueden alargarse muchísimo. Este, y no otro, es el verdadero punto de discusión, por eso la industria quiere un proceso rápido, y por eso las webs de descarga y quienes las defienden se oponen a él. Porque, además, aunque es cierto que hasta ahora se podía (y se puede) pedir el cierre inmediato como medida cautelar en un proceso civil, dicha medida cautelar tiene unos presupuestos concretos, de forma que la decisión sobre la procedencia o no de la medida no prejuzga el fondo del asunto, siendo posible que se deniegue una medida y en cambio se estime la demanda, o bien al contrario, que se conceda la medida y en cambio luego la demanda se desestime. Por ello, las medidas cautelares se aplican con un criterio restrictivo y las decisiones emitidas en sede de medida cautelar tienen un valor muy relativo.
Y sí, la administración puede aplicar mal la ley al cerrar una web. El afectado puede recurrir ante los tribunales y solicitar la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo como medida cautelar. Si los tribunales admiten la demanda, la decisión administrativa será revocada por el juez, como puede suceder en cualquier otro supuesto de establecimiento o negocio, y si ese es el caso, posiblemente la resolución judicial comportará una indemnización por daños y perjucios, e incluso puede comportar responsabilidad para el funcionario responsable. Eso sí, quizás algun@ no haya podido bajarse los últimos estrenos del momento, y eso no se lo compensará ninguna resolución judicial.
Lo siento, pero el manifiesto no dice la verdad
4 dic
Si puedo evitarlo no me referiré más al tema, pero no quiero dejar en el tintero virtual una idea que me ronda por la cabeza estos días, aunque sé que lo que escribiré seguramente no será del agrado de la mayoría.
Según nos han explicado algunos, uno de los grandes crímenes de las ya famosas disposiciones finales de la Ley de Economía Sostenible es que permitían el cierre de webs por la autoridad administrativa, ¡dónde vamos a parar¡.
De hecho, uno de los puntos, en concreto el segundo, del ya conocido manifiesto, dice (el subrayado es mío):
La suspensión de derechos fundamentales es y debe seguir siendo competencia exclusiva del poder judicial. Ni un cierre sin sentencia. Este anteproyecto, en contra de lo establecido en el artículo 20.5 de la Constitución, pone en manos de un órgano no judicial -un organismo dependiente del ministerio de Cultura-, la potestad de impedir a los ciudadanos españoles el acceso a cualquier página web.
De entrada ya sería discutible si el cierre de una web de enlaces entra dentro del concepto de secuestro establecido en el art. 20.5 de la Constitución. O más aún, si puede considerarse una web de enlaces como publicación, grabación u otro medio de comunicación. Todo es opinable.
Pero es igual, porque, ¡oh terror!
la posibilidad de que la administración pueda cerrar una web ya existe ahora,
y así lo establece en su actual redacción (dada por la Ley 56/2007) el art. 8 de la LSSI (Ley 34/2002), que dice (nuevamente, los subrayados son míos):
1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.
Los principios a que alude este apartado son los siguientes:
a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
b) La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
d) La protección de la juventud y de la infancia.
En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en los que la Constitución y las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.
(…)
5. Las medidas de restricción que se adopten al amparo de este artículo deberán, en todo caso, cumplir las garantías y los requisitos previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 11 de esta Ley.
Por su parte el art. 11 en sus apartados 3 y 4, establece:
3. En la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de forma excluyente para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo. En particular, la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes.
4. Las medidas a que hace referencia este artículo serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.
Es decir, la administración puede con la legalidad actual cerrar o retirar datos de una web, salvo en los casos en ello sólo puede hacerse por la autoridad judicial, siendo uno de estos casos expresamente citado el secuestro de páginas de internet cuando afecte a la libertad de expresión e información. ¿Cuál es la novedad entonces de la modificación propuesta? Pues que se introduce un nuevo principio junto a los cuatro existentes cuya protección puede motivar el cierre:
e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.
Reitero, la posibilidad de que la Administración cierre una web no es nueva, únicamente se introduce una nueva causa. Igual que no es nuevo que, cuando sea de aplicación el último párrafo de la norma que he reproducido (art. 8.1 LSSI), es decir, cuando así lo establezca la Constitución, y cuando las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, solo la autoridad judicial podrá decretar el cierre, lo que expresamente se aplica a las webs cuando se afecta las libertades de expresión y/o información.
Esto era así antes, y sería así aunque el anteproyecto se conviertiera en ley sin modificaciones (lo que no quita que, por otros motivos, pudieran ser deseables modificaciones en la normativa que regula el tema). Por lo tanto, lamento desilusionar a algunos que de buena fe se lo han creído: el manifiesto no se ajusta a la realidad y Zapatero se ha limitado a aclarar la interpretación que debe dársele a la ley, ni la red ha doblado la rodilla de los lobbies, ni el gobierno recula, ni el gobierno rectifica a Sinde, únicamente ha habido unas personas que, quiero pensar que por ignorancia y no por mala fe, han interpretado la ley de la peor manera posible (y no descarto que una de ellas haya sido la propia ministra).
Quizás los que no entienden el abogadés no deberían pronunciarse sobre las leyes, o al menos deberían asesorarse, lo que no quita que cuenten con mi admiración por el conjunto de su labor, no confundamos.
En resumen:
- El cierre administrativo de webs ya existe (lo que no implica que dicha actuación no tenga un control judicial a posteriori).
- Igualmente, y con la normativa actual, en algunos casos dicho cierre sólo puede ser decretado por la autoridad judicial (y específicamente en el caso de webs cuando se afectan las libertades de expresión e información).
- En ambos casos debe respetarse el procedimiento administrativo y judicial pertinente (esto es una obviedad, pero al parecer hay quien no lo tiene claro).
- El anteproyecto no modifica ninguna de las tres cosas, solamente introduce una nueva causa que ampara el cierre.
Y eso es todo, he intentado ser lo más claro posible, si alguien sostiene otras interpretaciones estaré encantado de leerlas.
No importa las adhesiones que el manifiesto haya suscitado, ni si los adherentes (o incluso alguno de los redactores) ha leído la ley (lo que tengo claro es que no la han entendido). Pero aunque fueran millones no convertirían en verdad lo que no lo es. Nunca me ha gustado comulgar con ruedas de molino. Son indigestas.
