Però em permetreu que jo vagi una mica contracorrent, per seguir el costum (jo soc dels que al Facebook prefereixes més fer comentaris crítics que pitjar el botó m’agrada, i com que hi ha qui prefereix “palmeros” que debat, passa el que passa). La dació en pagament no és solució. O és una pobre solució, si ho preferiu.

El problema principal de que t’executin una hipoteca no és si et quedes amb el deute o no, ES QUE ET QUEDES SENSE LLOC ON VIURE-HI !!! Aquesta és la gran tragèdia, i aquesta, crec, hauria de ser la nostra primera preocupació com a societat. Cal arbitrar sistemes que permetin a les famílies continuar a casa seva, ni que sigui sense pagar, o pagant menys. Potser us sembla una bajanada (potser ho és) però jo crec que no. Creieu que les entitats bancàries guanyen res fent-se propietaris d’un pis que, ara per ara, no poden vendre i que només els genera despeses? Un pis que a sobre estant buit es degrada i que quan la cosa millori (que algun dia passarà, dic jo) i el puguin vendre estarà en molt pitjor estat? Crec que aquest hauria de ser el nostre primer camp d’actuació.

En canvi, sembla que el que ens preocupa, més que quedar-nos sense lloc on viure, és quedar-nos amb el deute. I confesso que no ho entenc. Es clar que si molts hi haguessin posat una mica de seny en d’altres moments (responsabilitats bancàries a banda), segurament no haurien arribat a aquest punt, i si no van posar seny aleshores (les vacances a la Riviera Maya amb el sobrant de la hipoteca eren massa llamineres), esperar que ho posin ara és esperar massa. Però, afortunadament, aquests inconscients no són tots, segurament ni tan sols la majoria, i em va l’efecte que el que passa és que la gran majoria es deixa portar per l’onada mediàtica.

No dic que no tingui cap importància, però si dic que davant el que representa quedar-se al carrer, el deute és secundari, i per qüestions professionals puc dir-vos de primera mà el que costa cobrar un deute, qualsevol. Hi ha qui porta anys vivint amb deutes, i si bé no és una situació còmoda, us ben asseguro que és portable, infinitament més portable que no tenir lloc on viure. Cal tenir present que, d’una banda, una part del sou és inembargable, i dilluns passat va publicar-se al BOE el Reial Decret Llei que en cas d’execució hipotecària i quan el preu d’adjudicació de la subhasta no cobreixi el deute augmenta la quantitat inembargable que fixa la Llei d’Enjudiciament Civil (a més va augmentar fins el 70% del valor de taxació el preu pel que l’entitat executant pot quedar-se l’habitatge, en lloc del 50% que regia fins ara, mesura que reduirà notablement el deute).

Per tant, a dia d’avui, en el suposit indicat en el paràgraf anterior, un cent cinquanta per cent de l’SMI és inembargable, i aquest percentatge augmenta en un 30% per cada membre del nucli familiar sense ingressos superiors al propi SMI. En roman paladino això vol dir que en una família de quatre membres en la que només un tingui ingressos superiors al SMI, el seu sou serà inembargable fins un 240% de l’SMI, és a dir, si és de fins a 1.540 € mensuals no se li embargarà res. I si és superior, se li podrà embargar un 30% de l’excès, després un 50% (de l’excès), etc … Es clar, no podràs tenir diners al banc, ni béns al teu nom, i aquesta és com dic una situació incòmoda, desagradable, però em penso que per a qui està patint per perdre l’habitatge, l’estalvi futur no és una preocupació.

Vol dir això que jo estic contra la dació en pagament? En absolut. Es una opció que tendria conseqüències, negatives per a uns, no tant per a uns altres, però que es pot plantejar, per què no? Altres països ho tenen regulat així i no passa res, i no cal ni regular-ho per llei, el pacte entre parts seria suficient (la llei faria innecessari el pacte). El que ja no veig tan clar, i ara parlo com a jurista, és que, com alguns pensen, això es pugui fer amb caràcter retroactiu, és a dir obligar a l’entitat bancària a donar per saldat el  préstec. I, posats a obligar, i suposant que fos possible, jo abans les obligaria a concedir moratòries, períodes de carència, ajornaments i fraccionaments de pagament o qualsevol cosa que permiti a la gent continuar a casa seva.

]]> http://manuelcaceres.net/2011/07/09/dacio-en-pagament-pobre-solucio/feed/ 10 http://manuelcaceres.net/2010/05/13/els-limits-de-loposicio/ http://manuelcaceres.net/2010/05/13/els-limits-de-loposicio/#comments Thu, 13 May 2010 07:30:33 +0000 Manuel http://manuelcaceres.net/?p=718 Més >]]> Jo ja entenc que en política, el govern ha de governar, i que l’oposició no està per aplaudir el govern, ans per d’oposició, és a dir, controlar el que fa el govern, proposar alternatives que consideri millors per a la resolució dels temes, etc. Entenc també que, de vegades tots podem, excedir-nos una mica, i potser fer o dir coses que no hauriem de fer.

Però tot té límits, i en relació amb la consulta de la Diagonal, alguns han ultrapassat aquests límits amb escreix. I no em refereixo a preferir o recolzar una opció sobre l’altra, o no voler cap de les dues proposades, o fer servir la consulta únicament com a eina d’erosió (com demostren les insistents sol·licituds de dimissió formulades avui pels ciberactivistes convergents avui mateix), això ja m’ho esperava d’ells. Qui no té alternatives, només pot anar a la contra.

Em refereixo a un tema molt més greu, als intents de posar en qüestió la correcció del procediment de votació, sobre tot la telemàtica a través d’internet.

La setmana passada ja van començar a preparar el terreny, fomentant el dubte sobre un procediment que abans havien aprovat (no és la primera vegada que es fan enrera d’una decisió presa si veuen que els pot comportar un rèdit polític, recordem l’AVE).

I ara, quan la votació comença, continuen amb la següent fase del pla: avui un mitjà digital publica que un ciutadà afirma haver votat fent-se passar per Alberto Fernández Díaz. Veient quin mitjà és, podeu esbrinar d’on venen els trets. Després, els mateixos ciberactivistes convergents, s’ocupen de difondre la notícia. Crec que no tenim dubtes de qui està darrera de tot això, o si més no de qui se’n vol aprofitar. La conclusió que extreuen, òbviament, és Hereu dimissió, és clar.

Potser no són conscients, ni ells ni qui ho ha fet, o qui promou aquest comportament, que el que han fet és, ras i curt, un delicte, tipificat a l’art. 401 del Codi Penal:

El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

El precepte és clar, però podeu trobar més informació aquí.

La pròpia pàgina de la consulta ja inclou una declaració responsable, per tal que ningú pugui dir que no ho sabia:

36. Què és la declaració responsable?
Per mitjà de la declaració responsable declares que ets la persona a la qual pertanyen les dades identificatives (número de document identificatiu, data de naixement), i que ets el titular del número de telèfon mòbil, i per tant la persona receptora de la clau de vot. Així mateix, declares que coneixes les conseqüències legals de l’ús fraudulent d’aquest sistema d’identificació.

Per tant, a aquests efectes tan delicte és fer-se passar per un altre en el procés de votació electrònica com fer-ho presencialment, per exemple manipulant la fotografia d’un DNI. Qui ho fa és un delinqüent, i el culpable del seu delicte és només ell. Us imagineu que enxampessin algú amb un DNI o un carnet de conduir manipulat intentant votar presencialment per un altre en unes eleccions? Què fariem, demanar la dimissió de l’alcalde o del president, o demanar que jutgin i condemnin al delinqüent?

El procediment de votació electrònica és tan fiable com altres procediments similars arreu del món, més barat, més àgil i per mi és el futur. Existeix en aquest cas, a més, una mesa de garanties de la consulta per tal de garantir la fiabilitat, la transparència i l’objectivitat del procés de consulta, i el procediment de votació telemàtica establert a l’efecte està dissenyat per a aconseguir aquest resultat, ja que o bé demana l’acreditació de la identitat mitjançant DNI-e o a través d’alguna entitat col·laboradora (suposo que si a algú li roben el DNI-e o els codis d’accés al seu banc el responsable també serà Jordi Hereu, per alguns), o bé demana acreditar-se amb la data de neixement i el número de DNI, a més d’un número de mòbil on rebre el codi de votació. Aquest número de mòbil permetra, espero, localitzar i jutjar tots els que cometin el delicte de suplantació (usurpació d’estat civil), i segur que aleshores no riuran tant. També es podria, desconec si es fa així, registrar l’adreça IP des de la que s’emet cada vot, i seria un element més de control en cas d’actuació fraudulenta.

Cap procediment és infalible. Cap. Cada dia es vulneren lleis, això és inevitable, el que cal és que els responsables afrontin el càstig pels seus actes. Votar electrònicament per un altre no és diferent de fer-ho presencialment, ni més ni menys greu, l’única cosa que canvia són els mitjans que es fan servir per cometre el frau. El que demostra que el sistema funciona és que el frau es pot detectar, corregir (tot i els problemes inicials, el Sr. Fernández Díaz ha pogut votar) i perseguir els seus autors, que és el que ara cal fer.

Qui aprofita la comissió d’actes delictius com a arma per la lluita política és tan censurable com qui els comet, encara que sigui per motius diferents. I, tot i que fa dies que sospito que alguns tenen ja previst posar en dubte la legitimitat del resultat si no és favorable als seus postulats, crec que, pel bé de tots, s’ho haurien de repensar. Hi ha coses que quan es trenquen no es poden arreglar, i una d’elles és la confiança en les institucions. Qui aspira a governar ho hauria de tenir present.

Suele decirse por ello que la justicia es ciega, pero creo existen elementos sobrados para poner en duda esa afirmación. Porque la justicia la imparten personas, y como tales, estas personas cuentan con sus propias ideas, sus filias, sus fobias, sus defectos y sus virtudes. Y esas ideas propias se manifiestan, inevitablemente, en su forma de afrontar y de fallar (que viene de hallar, de encontrar la solución a un problema, y no debe confundirse con errar o equivocarse, aunque obviamente puede haber y de hecho hay fallos equivocados) los asuntos que les son encomendados.

En eso la justicia no se diferencia del resto de actividades humanas. Ante la tendencia general de echar la culpa de las cosas a las organizaciones, yo siempre digo que el problema no son ellas, sino los hombres y mujeres que las componen que son, somos, falibles e imperfectos. Lo creo firmemente.

Así pues, es lógico, diría que inevitable, que las sentencias que un juzgador o juzgadora dicta se vean influídas, por ejemplo, por sus ideas políticas. Aunque lo que corresponde al Poder Judicial es aplicar la ley, es innegable que toda ley deja un margen (mayor o menor, en función de factores técnicos pero también de factores de contexto social) a la interpretación, y es ahí, en la labor interpetativa, donde las tendencias del juzgador/a se manifiestan. Por ejemplo, un juzgador que valore más el derecho a la propiedad privada que el derecho a la vivienda, puede tener tendencia interpretar en favor de la propiedad las normas que regulan el contrato de arrendamiento. Es normal, lógico y, como digo, inevitable.

Y no es algo exclusivo de nuestro país, obviamente. En Estados Unidos, los miembros de la Corte Suprema son designados por el Presidente del país y confirmados por el Senado, ejerciendo el cargo con carácter vitalicio, salvo renuncia o impeachment. Por ello su tendencia política suele ser la misma que la del Presidente que los nombra, y dicha tendencia se refleja en sus decisiones, algo que por otro lado se considera de lo más normal (con el agravante de que sus funciones, a diferencia de las de los miembros de nuestros órganos judiciales, incluyen la posibilidad de derogar leyes).

Es muy posible que sus creencias personales impulsaran a Baltasar Garzón a declararse competente para investigar los crímenes de la Guerra Civil, pero para ello no forzó la ley, sinó que efectuó una interpretación posible de ella. Quizás no la única, pero posible, por mucho que pudiera considerarse jurídicamente alambicada: entender que se trató de delitos contra altos organismos de la nación, que no habían prescrito por estar directamente relacionados con crímenes contra la Humanidad que se consideran imprescriptibles. Y obvió la aplicación de la Ley de Amnistía de 1977, por el mismo motivo que en otros países se han derogado las leyes de punto final que los asesinos dictaron para intentar que sus crímenes quedaran impunes. Por ello el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recomendó en 2008 su derogación al Estado español. Solo faltaría que se permitiera a los responsables de los crímenes y/o a sus sucesores decidir sobre su responsabilidad.

Podemos estar o no de acuerdo con la interpretación de Garzón (de hecho, el Ministerio Fiscal no lo estaba y por ello interpuso recurso), pero de ahí a calificarla como prevaricación, va un mundo.

El artículo 404 del Código Penal configura así el tipo delictivo de la prevaricación:

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

Vemos que el tipo exige la concurrencia de dos factores: el primero, una resolución arbitraria, y el segundo, que sea dictada a sabiendas de su injusticia. El segundo es un factor subjetivo que únicamente conoce el autor de la acción, por lo que los demás únicamente podemos inferir la existencia o no de dicho factor a partir de otras pruebas. Pero el primero es más claro: es preciso que la resolución sea arbitraria, o sea, dependiente del arbitrio, en su acepción de voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho (podeis comprobar los significados en el web de la RAE). Es decir, no basta con que la resolución no sea correcta o ajustada a Derecho, sino que hace falta un plus de intencionalidad que además impida incardinarla en la ley en cualquiera de sus posibles interpretaciones. No haría falta decirlo, pero cada día son revocadas por tribunales superiores, por considerarse no ajustadas a Derecho, infinidad de resoluciones dictadas por jueces y juezas, y no por eso dichos juzgadores son imputados por prevaricación, solo faltaría.

Es por ello que, a pesar de no haberlo leído pero estando de acuerdo con su espíritu, modestamente me uno a los juristas que han redactado un manifiesto de apoyo a Garzón porque considero, como ellos, injustificable el procedimiento que se está siguiendo contra él. Y hago mío también el contenido del manifiesto de apoyo publicado hace algunos meses que podeis leer (y apoyar) aquí.

Hechos como el proceso contra Garzón acreditan que aunque quizás el franquismo murió, todavía quedan muchos franquistas, que harán lo posible por evitar que muchas personas que perdieron familiares a manos de la represión, y que en muchos casos ni tan siquiera saben dónde están enterrados, obtengan ni tan siquiera una reparación moral. Está en nuestras manos impedirlo.

Y una puntualización para acabar: no se trata de hacer una defensa personal de Baltasar Garzón, tengo contra él diversos agravios que ahora no viene a cuento enumerar, es una defensa de la justicia, aunque no sea ciega, ni pueda serlo.

No es mi objetivo hoy escribir sobre todos los artículos objeto de impugnación por el PP. Sería demasiado extenso porque, como nos recordaba hace unas semanas la compañera Lidia Santos, el PP impugnó ni más ni menos que 136 artículos, en un recurso que, un día, pasará a la Historia como ejemplo de mala utilización del Tribunal Constitucional por parte del PP, que impugna preceptos del Estatut que no impugna, e incluso apoya, en otros Estatutos.

Quiero centrarme en el tema de la lengua, aprovechando comentarios que escribí ya hace algunos días en un post de Ana Aldea, en su blog En modo esponja que llevaba por título Peligro: Upyd. Como allí dije, creo que la obligatoriedad de conocer el catalán establecida en el Estatut encaja perfectamente en la Constitución, sin forzar ni su letra ni su espíritu, y que por tanto el Tribunal Constitucional está obligado a interpretar ambas normas de forma que dicho encaje se produzca. Porque, contra lo que algunos parecen pensar, la obligación del TC no es buscar cómo cargarse al Estatut, sino cómo interpretarlo de forma que quepa dentro del marco establecido por la Constitución (lo que implica también interpretar ésta de forma adecuada). No olvidemos que el Estatut no es una norma cualquiera, es una Ley Orgánica aprobada por las Cortes a propuesta del Parlament de Catalunya y refrendada por la ciudadanía en referéndum.

Ya entro en materia. El Estatut en su artículo 6, apartado 2, establece:

2. El catalán es la lengua oficial de Cataluña. También lo es el castellano, que es la lengua oficial del Estado español. Todas las personas tienen derecho a utilizar las dos lenguas oficiales y los ciudadanos de Cataluña el derecho y el deber de conocerlas. Los poderes públicos de Cataluña deben establecer las medidas necesarias para facilitar el ejercicio de estos derechos y el cumplimiento de este deber. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, no puede haber discriminación por el uso de una u otra lengua.

Se establece, por tanto, el derecho y el deber de conocer el catalán, igual que el castellano.

¿Y qué es lo que nos dice la Constitución sobre el tema?. Está en su artículo 3:

El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla.

Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas de acuerdo con sus Estatutos.

La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección.

Analicemos lo que dice (y lo que no dice) la Constitución en cuanto al castellano y a las demás lenguas españolas:

• La Constitución establece la oficialidad del castellano, y como consecuencia de dicha oficialidad el deber de conocerlo.
  
• La Constitución establece la oficialidad de las demás lenguas españolas, y se remite a los respectivos estatutos en cuanto a los términos de dicha oficialidad.
• La Constitución no prohibe que pueda establecerse el deber de conocer dichas lenguas.

Ergo, si la Constitución establece como consecuencia de la oficialidad del castellano el deber de conocerla, y establece asimismo la oficialidad de las demás lenguas españolas en los respectivos territorios remitiéndose a los estatutos, es perfectamente coherente con el texto constitucional que dichos estatutos establecan como consecuencia de la oficialidad de dichas lenguas en su territorio el deber de conocerlas. No digo que sea la única, pero sí que es una interpretación posible sin violentar lo más mínimo la letra y el espíritu constitucionales y en sintonia con la configuración territorial del Estado establecida en el Título VIII.

Los que no comparten esta interpretación, se amparan en el artículo 139 del texto constitucional, que establece en su apartado 1:

Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.

Y según ellos este artículo se vulnera si en una comunidad autónoma se hace obligatorio el conocimiento de su lengua oficial propia, además del castellano. Pero no puedo compartir esta interpretación, por dos razones:

1. Si definimos como obligación el conocimiento la lengua oficial de la comunidad, en las comunidades en las que, al amparo de la Constitución, hay más de una lengua oficial, dicha obligación puede lógicamente extenderse a ambas, sin vulnerar ni el fondo ni la forma del art. 139. La obligación es la misma: conocer la lengua o lenguas oficiales, no hay discriminación, salvo que entendieramos discriminatoria la propia existencia de dos lenguas oficiales, conclusión absurda por contradecir frontalmente el artículo 3.
2. No puede interpretarse el artículo 139 de forma que entre en contradicción con el resto del texto constitucional. Llevado al extremo, vaciaríamos de contenido no sólo el Título VIII relativo a las compentencias de las Comunidades Autónomas, sino también nos estaríamos cargando la autonomía municipal, puesto que la simple residencia en un municipio u otro, incluso de la misma Comunidad Autónoma, comporta indudablemente diferentes derechos y obligaciones, derivados de la propia potestad municipal de regular por ejemplo el ejercicio de actividades económicas, los tributos o incluso la circulación de vehículos.

No me vale tampoco la distinción entre obligaciones y concreción de esas obligaciones, que algunos hacen. Porque si una Comunidad Autónoma puede aprobar leyes que prácticamente eliminan un impuesto en ciertos casos mientras que otra lo mantiene, con diferencias importantísimas de tributación, estamos afectando a la existencia misma de la obligación, no a su plasmación. Eso por no citar el caso sobre el que hace mucho tiempo escribí del diverso valor de los votos en según que partes del territorio, algo que afecta profundamente a los derechos de las personas, y que aun no he visto que sea atacado por ningún defensor de la igualdad invocando el artículo 139 (y en este caso sería con razón).

Y si mi opinión no es suficiente, me remito a lo que el propio TC ha dicho en su Sentencia 37/1987:

el principio constitucional de igualdad no impone que todas las Comunidades Autónomas ostenten las mismas competencias, ni, menos aún, que tengan que ejercerlas de una manera y con un contenido y unos resultados ídénticos o semejantes. La autonomía significa precisamente la capacidad de cada nacionalidad o región para decidir cuándo y cómo ejercer sus propias competencias en el marco de la Constitución y del Estatuto. Y si, como es lógico, de dicho ejercicio derivan desigualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en cada una de las distíntas Comunidades Autónomas, no por ello resultan necesariamente infringidos los arts. 1, 9.2, 14, 139 y 149.1.1ª” CE, ya que estos preceptos no exígen un tratamiento jurídico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materias y en todo el territorio del Estado, lo que sería frontalmente incompatible con la autonomía, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes constitucionales se refíere, una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales.

En esta página del Congreso de los Diputados encontrareis reproducciones de esa y otras sentencias, así como comentarios.

Dado que se acusaba a la reforma legislativa introducida por la Ley de Desarrollo Sostenible de vulnerar el artículo 20.5 de la Constitución, por pretendidamente introducir la posibilidad de cerrar páginas web sin orden judicial (afirmación que no se ajustaba a la realidad, como ya dije y argumenté y ahora no repetiré), parece que dejar a criterio de un juez la decisión de si dicho cierre vulnera un derecho fundamental debería satisfacer a los críticos, puesto que, según decían, lo que a ellos les preocupaba era que se vulneraran derechos fundamentales en una actuación arbitraria de la administración.

Pues no, resulta que no les satisface, llegando a utilizar, con poca o ninguna base jurídica, la expresión reforma inconstitucional, porque, argumentan, una vez el juez dictamina que no hay vulneración de derechos fundamentales, será la administración quien pueda ordenar el cierre, y eso no puede ser, porque podría ser que a posteriori un juez dijera que el cierre no es correcto.

¿Y?

¿No hemos quedado que se oponían al cierre administrativo de webs porque dicho cierre podía vulnerar derechos fundamentales?

Si un juez dice que no es así, ¿por qué no puede cerrar una web la administración y en cambio sí puede hacerlo con un bar (vg. por hacer ruidos excesivos), con una carnicería (vg. por no cumplir las normas de higiene) o con cualquier otro tipo de establecimiento (vg. por no tener licencia de apertura)?

¿No es en estos casos la administración quien valora si se infringe o no la ley, interviniendo únicamente la autoridad judicial a posteriori? ¿No es así, además, desde hace muchísimo tiempo?

¿No existe también en estos casos la posibilidad de que la administración se equivoque y luego un juez revoque su decisión?

¿Por qué, entonces, solventado el tema de los derechos fundamentales, una web, que encima se nos quiere vender como algo altruista, de compartir cultura y tal (LOL) tiene que tener mayor protección que cualquiera de los establecimientos antedichos, de cuyo funcionamiento puede depender la subsistencia de una o varias familias?

¿Nos oponemos al cierre de establecimientos por la administración porque puede obrar contra la ley? Yo no lo defiendo, pero si alguien lo hace, lo coherente sería oponerse siempre y en todo caso, no solamente respecto de las páginas web. ¿Por qué no se exige cambiar toda la normativa administrativa?

A mi juicio, con las reacciones que ha habido ante la noticia publicada, más de uno se quita la careta de “defensor de los derechos fundamentales” que se había puesto, para asumir la que realmente le corresponde de defensor de las webs que permiten aprovecharse for free del trabajo de los demás contra su voluntad. Ojo, esta es una posición legítima, aunque yo no la comparta, pero como alguna vez he dicho me molesta que se intente vender como otra cosa, invocando derechos fundamentales.

Porque, escribamos claro, no importan los derechos fundamentales, importa mantener abiertas el mayor tiempo posible las webs que podrían ser objeto de cierre por vulnerar derechos de propiedad intelectual, porque es evidente que si siempre y en todo caso únicamente se puede producir dicho cierre tras un proceso judicial, los procedimientos pueden alargarse muchísimo. Este, y no otro, es el verdadero punto de discusión, por eso la industria quiere un proceso rápido, y por eso las webs de descarga y quienes las defienden se oponen a él. Porque, además, aunque es cierto que hasta ahora se podía (y se puede) pedir el cierre inmediato como medida cautelar en un proceso civil, dicha medida cautelar tiene unos presupuestos concretos, de forma que la decisión sobre la procedencia o no de la medida no prejuzga el fondo del asunto, siendo posible que se deniegue una medida y en cambio se estime la demanda, o bien al contrario, que se conceda la medida y en cambio luego la demanda se desestime. Por ello, las medidas cautelares se aplican con un criterio restrictivo y las decisiones emitidas en sede de medida cautelar tienen un valor muy relativo.

Y sí, la administración puede aplicar mal la ley al cerrar una web. El afectado puede recurrir ante los tribunales y solicitar la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo como medida cautelar. Si los tribunales admiten la demanda, la decisión administrativa será revocada por el juez, como puede suceder en cualquier otro supuesto de establecimiento o negocio, y si ese es el caso, posiblemente la resolución judicial comportará una indemnización por daños y perjucios, e incluso puede comportar responsabilidad para el funcionario responsable. Eso sí, quizás algun@ no haya podido bajarse los últimos estrenos del momento, y eso no se lo compensará ninguna resolución judicial.

Me refiero, obviamente, a la condena a dos periodistas de la Cadena Ser por revelar afiliaciones irregulares al PP de Madrid, impuesta por el Juez de lo Penal número 16 de Madrid por un delito de revelación de secretos, contemplado en el art. 197 del Código Penal. Es una sola sentencia y no quisiera tampoco darle más importancia que la que tiene, ya que con anterioridad otro tribunal, el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Móstoles, en sentencia posteriormente confirmada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, absolvió a los responsables de difundir la misma información en la revista de la Asociación Cultural Círculo de Opinión de Villaviciosa de Odón. Además de que muchas normas jurídicas se prestan a diversas interpretaciones, a nadie se le escapa que los jueces son personas y, como tales, pueden equivocarse tanto en la apreciación de los hechos como en la interpretación de la ley. Bueno, salvo Ferrín Calamita que al parecer aunque lo condenen por prevaricar le importa poco porque sigue pensando que sus creencias personales están por encima de la ley, con lo que supongo piensa que no se ha equivocado.

Estamos, como a menudo sucede, ante un supuesto de colisión de derechos, que la Audiencia Provincial resuelve en favor del derecho a la información por entender que cuando la información versa sobre hechos de interés general el mismo debe imponerse sobre el derecho a la dignidad, a la intimidad personal o al honor. Desde el momento en que condena, está claro que el juez no lo entiende así en este caso, aunque en honor a la verdad hay que decir que la sentencia -y esto se omite en la mayoría de informaciones- recoge la eximente incompleta de obrar en el ejercicio de un derecho, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal en su calificación, si bien únicamente rebaja la pena en un grado, y no en dos como el Ministerio público defendía, por entender que se difundieron datos innecesarios para la publicación de la noticia.

La discusión jurídica relativa a la colisión de los derechos indicados es un tema complejo, largamente tratado, en el que no es mi propósito entrar ahora. Lo que llama la atención de la sentencia, y así se ha destacado, es la consideración que la misma hace de internet. Dice textualmente la sentencia (página 18) que la publicación de la lista de afiliados irregularmente al PP, o la cesión de dicha lista para su publicación constituía:

… una cesión universal por cuanto tiene acceso a la citada información todo el que la quiera ver; esto es, es libre. La protección constitucional  al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión, radio o prensa escrita) pero, debe matizarse, internet no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal.

De lo que debemos deducir (la sentencia no lo explicita) que no gozaría de la protección que otorga el derecho fundamental a la información recogido en el artículo 20 de la Constitución (sí, el mismo que invoca el citado Manifiesto) que, recordemos, reconoce el derecho a

comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión

A mí la verdad es que esta distinción entre medio de comunicación social y medio de comunicación universal se me escapa, y por otro lado tampoco la constitución distingue entre uno y otro a la hora de otorgar su protección, por lo que Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, bonito latinajo que en roman paladino significa que donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Por otro lado, la referencia al libre acceso parece dar a entender que, si la información se publicara en un página de pago, la opinión del juez sería otra, pero tampoco entiendo el matiz, ya que de momento también el acceso a la televisión (salvo excepciones) y a la radio son  libres y gratuitos, y pese a ello Su Señoría los considera medios de comunicación social, pero no universal.

En todo caso, me parece especialmente grave que a las puertas del año 2010 alguien pueda considerar la libertad de información en internet (de información de verdad, no de bajarse películas o música) como algo diferente, y menos digno de protección constitucional, que la libertad de información a través de la televisión, la radio o la prensa escrita, cuando según un estudio de KPMG de 2007 internet es la primera fuente de información de los españoles, con un 70% de menores de 25 años que se informan a través de la red. Ni tiene ni lógica ni justificación alguna.

Como era de esperar la citada sentencia ha provocado muchas reacciones, en la prensa y en la red, y la inmensa mayoría en contra de la misma, aunque han hecho mucho menos ruido que el citado Manifiesto (y tampoco ha faltado quien se ha pronunciado a favor, como el ínclito Juan José Güemes, que, para quien no lo sepa, es el creador de ese monumento al mal gusto, pretendidamente gracioso, denominado diccionario progresí).

Yo, desde aquí, modestamente me uno a esas voces críticas, porque, realmente, la libertad de información en internet está en juego.

Texto completo de la sentencia en El País.

Según nos han explicado algunos, uno de los grandes crímenes de las ya famosas disposiciones finales de la Ley de Economía Sostenible es que permitían el cierre de webs por la autoridad administrativa, ¡dónde vamos a parar¡.

De hecho, uno de los puntos, en concreto el segundo, del ya conocido manifiesto, dice (el subrayado es mío):

La suspensión de derechos fundamentales es y debe seguir siendo competencia exclusiva del poder judicial. Ni un cierre sin sentencia. Este anteproyecto, en contra de lo establecido en el artículo 20.5 de la Constitución, pone en manos de un órgano no judicial -un organismo dependiente del ministerio de Cultura-, la potestad de impedir a los ciudadanos españoles el acceso a cualquier página web.

De entrada ya sería discutible si el cierre de una web de enlaces entra dentro del concepto de secuestro establecido en el art. 20.5 de la Constitución. O más aún, si puede considerarse una web de enlaces como publicación, grabación u otro medio de comunicación. Todo es opinable.

Pero es igual, porque, ¡oh terror!

la posibilidad de que la administración pueda cerrar una web ya existe ahora,

y así lo establece en su actual redacción (dada por la Ley 56/2007) el art. 8 de la LSSI (Ley 34/2002), que dice (nuevamente, los subrayados son míos):

1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.

Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

b) La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

d) La protección de la juventud y de la infancia.

En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados.

En todos los casos en los que la Constitución y las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.

(…)

5. Las medidas de restricción que se adopten al amparo de este artículo deberán, en todo caso, cumplir las garantías y los requisitos previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 11 de esta Ley.

Por su parte el art. 11 en sus apartados 3 y 4, establece:

3. En la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.

En todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de forma excluyente para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo. En particular, la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 solo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes.

4. Las medidas a que hace referencia este artículo serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.

Es decir, la administración puede con la legalidad actual cerrar o retirar datos de una web, salvo en los casos en ello sólo puede hacerse por la autoridad judicial, siendo uno de estos casos expresamente citado el secuestro de páginas de internet cuando afecte a la libertad de expresión e información. ¿Cuál es la novedad entonces de la modificación propuesta? Pues que se introduce un nuevo principio junto a los cuatro existentes cuya protección puede motivar el cierre:

e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Reitero, la posibilidad de que la Administración cierre una web no es nueva, únicamente se introduce una nueva causa. Igual que no es nuevo que, cuando sea de aplicación el último párrafo de la norma que he reproducido (art. 8.1 LSSI), es decir, cuando así lo establezca la Constitución, y cuando las Leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, solo la autoridad judicial podrá decretar el cierre, lo que expresamente se aplica a las webs cuando se afecta las libertades de expresión y/o información.

Esto era así antes, y sería así aunque el anteproyecto se conviertiera en ley sin modificaciones (lo que no quita que, por otros motivos, pudieran ser deseables modificaciones en la normativa que regula el tema). Por lo tanto, lamento desilusionar a algunos que de buena fe se lo han creído: el manifiesto no se ajusta a la realidad y Zapatero se ha limitado a aclarar la interpretación que debe dársele a la ley, ni la red ha doblado la rodilla de los lobbies, ni el gobierno recula, ni el gobierno rectifica a Sinde, únicamente ha habido unas personas que, quiero pensar que por ignorancia y no por mala fe, han interpretado la ley de la peor manera posible (y no descarto que una de ellas haya sido la propia ministra).

Quizás los que no entienden el abogadés no deberían pronunciarse sobre las leyes, o al menos deberían asesorarse, lo que no quita que cuenten con mi admiración por el conjunto de su labor, no confundamos.

En resumen:

1. El cierre administrativo de webs ya existe (lo que no implica que dicha actuación no tenga un control judicial a posteriori).
2. Igualmente, y con la normativa actual, en algunos casos dicho cierre sólo puede ser decretado por la autoridad judicial (y específicamente en el caso de webs cuando se afectan las libertades de expresión e información).
3. En ambos casos debe respetarse el procedimiento administrativo y judicial pertinente (esto es una obviedad, pero al parecer hay quien no lo tiene claro).
4. El anteproyecto no modifica ninguna de las tres cosas, solamente introduce una nueva causa que ampara el cierre.

Y eso es todo, he intentado ser lo más claro posible, si alguien sostiene otras interpretaciones estaré encantado de leerlas.

No importa las adhesiones que el manifiesto haya suscitado, ni si los adherentes (o incluso alguno de los redactores) ha leído la ley (lo que tengo claro es que no la han entendido). Pero aunque fueran millones no convertirían en verdad lo que no lo es. Nunca me ha gustado comulgar con ruedas de molino. Son indigestas.

No tengo tiempo para extenderme como el asunto lo merecería, pero quiero dejar algunos apuntes:

1. No me gusta que en se incluyan en las disposiciones adicionales o finales de las leyes modificaciones de otras normas que nada tienen que ver con ellas. Es una pésima técnica legislativa que además complica enormemente el trabajo de todos los que nos dedicamos a esto del Derecho.
2. Creo que las modificaciones legislativas que durante los últimos años se han realizado ante la existencia de una realidad como las descargas de contenido de internet sujeto a derechos de autor han sido muy, muy, muy desafortunadas, empezando por el famoso canon digital, y denotan un gran desconocimiento de cómo funciona la red.
3. Pese a que es cierto que no se le pueden poner puertas al campo, tampoco podemos caer en la falacia de que todo lo que es técnicamente posible es lícito. Creo que un autor debe tener el derecho de decidir qué quiere hacer con su obra (difundirla, no difundirla y en qué condiciones), y nadie tiene el derecho de decirle como hacerlo, ni de aprovecharse ilegalmente de su creación. O acepta sus condiciones, o no.
4. Las posturas contrarias a las modificaciones legislativas indicadas no entran en lo que para mí es el meollo de la cuestión: cómo defender el derecho del autor a gozar de los frutos de su trabajo (su obra) en un mundo digital, o el derecho de una empresa a obtener beneficios de sus inversiones. No podemos caer en el estereotipo de que contra las multinacionales malas malísimas todo es válido.
5. El referido manifiesto adolece igualmente de este defecto, además de otros muchos: aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid introduce puntos que, para mí, no vienen al caso y desprenden un tufo partidista más que evidente, atribuye a la ley efectos que yo creo que no tiene (aunque todo es discutible, y aquí cuenta y mucho la interpretación y la aplicación que de ella se haga), se irroga el derecho a decidir qué tiene y qué no tiene que hacer la industria, qué es y qué no es obsoleto, sacraliza el tema del cierre administrativo de una web, como si la administración no pudiera ya ahora cerrar muchos negocios si incumplen la ley (sin perjuicio del posterior control judicial, como toda actividad administrativa), hace una interpretación realmente chusca del fin (finalidad) del derecho de propiedad intelectual, contiene afirmaciones jurídicamente más que discutibles (que yo sepa no existe en la constitución un derecho fundamental a bajarse películas, ni mucho menos a difundirlas de forma masiva), etc., etc., etc.

El caso es que el manifiesto ha sido suscrito por muchos y prestigiosos (al menos para mí) blogueros, como Nacho Escolar o  César Calderón, y matizado por otros, como José Rodríguez y Jaume d’Urgell, pero yo he de mostrar mi más frontal desacuerdo con el mismo, porque aunque pudiera suscribir alguno de sus puntos, lo negativo pesa mucho más que lo positivo, y en esta valoración negativa se equipara a la ley que lo motiva. Espero, estoy prácticamente seguro de que así será, que de la confrontación de ambos surgirá algo mucho mejor.

En relación con el tema, es interesante esta entrevista con David Bravo en 20  minutos (respondiendo a preguntas de internautas).